一、问题的提出 相当长时间以来，关于行政法是什么或什么是行政法[1]一直争论不休，进而引起广泛而持久的关于行政法理论基础的讨论。
这一点马克思主义早已分析得非常透彻了，即把国家看成是一个暴力组织，迄今我们中国的主流国家观主要就是建立在这个观念基础上的，但是，暴力组织的形态可以是多样的，黑社会也是一种暴力组织，那么国家与黑社会有何不同呢？这一点非常重要。以上就是我的一个简明的看法。
也就是说，像天下这样的古代中国的政治共同体是如何维系的呢？主要是一种对文明的认同，文化的认同。香港现在还没有实行特首普选，香港如果进一步民主化了，特首普选实现了，香港的激进的泛民派，也有可能将香港的民主成就以及过去所拥有的法治成就作为本土意识的一个基础，甚至作为香港人优越论的一个主观依据，然后进一步拒绝对大陆的国家认同。有关国家观的问题，更为具体的论述，可另详见林来梵著：《宪法学讲义》（第二版），法律出版社2015年版，第五章《国家及其正当性》，第158-186页。第二个问题：我们说马克思主义的阶级国家观具有很重要的真理颗粒。但实际上，一国两制这样一个伟大的构想在具体的实践形态中也可能会遇到一个问题，那就是如何对待正当性的问题，尤其是对政治层面的国家认同问题。
这样的国家观就存在一个要素，即人们都参与缔结社会契约，由此存在了对国家正当性的认同。类似这样的观念，我们中国人比较缺少。3、检察机关 《专家建议稿》在规定具体审查性解释的请求时，只规定了最高法院有此提起权，未提及最高检察院。
[5]此时一般不存在下级机关先向其上级机关提出请求的问题，宪法（而不是法律）要解决的都是国家最高级别的纠纷，下面的纠纷由下面解决或在各自系统内解决，它们大多涉及的是法律问题而不是宪法问题。但在法律执行过程中遇到需要作法律解释没有主体，即谁在法律执行过程中遇到需要作法律解释？是有权提出解释的上述机关吗？显然不是，因为国务院、中央军委、最高法院、最高检察院，都是本系统的最高机关，他们在法律上没有上级机关，因此不存在先向其上级机关提出，上级机关不能答复解决的，再提出解释要求的问题。或许有人认为《立法法》第46条关于法律解释的提出者中没有包括60人以上全国人民代表大会的代表或者一个代表团，如果60人以上全国人民代表大会的代表或者一个代表团连法律解释的提出权都没有，怎么能够有提出宪法解释之权？本文认为，《立法法》第15条的规定不能忽略：一个代表团或者三十名以上的代表联名，可以向全国人民代表大会提出法律案。即使在2004年宪法修正案增加了国家主席进行国事活动的职权使之拥有部分实权后，其实权也仅限于对外权力方面（宪法第81条），对内职权在宪法上仍然是虚的（宪法第80条），因此在现行宪法体制之下，国家主席不宜有法律解释和宪法解释的提起权。
沈路涛、邹声文：《挪用公款归个人使用有三种情形全国人大常委会作出具体法律解释》，新华网，2002-04-28。上级机关不能答复解决并认为有提起立法解释必要的，再向全国人大常委会提起解释。
如果是这样的话，法律解释案的提起程序应该更简略才对，这似乎更佐证了笔者既然一个代表团或者三十名以上的代表联名有权提出法律草案，那么他们也应该有权提出法律解释案的观点。[4]因此，在法律执行过程中有法律解释需求的可能是基层机关，它们通常要经过省级机关（省人大常委会）或中央机关才能向常委会提出法律解释，它们的上级机关能答复解决的就无需再提出立法解释。注释: [1] 韩大元等：《中华人民共和国宪法解释程序法（专家建议稿）》及其说明，中国宪政网，2014-10-29。关于检察院在刑事案件中的宪法解释请求问题，可以有四种选择：一是一审检察院向在审法院提出请求，由在审法院向最高法院请求，最高法院再向全国人大常委会提出请求（一审检察院——一审法院——最高人民法院——全国人大常委会）。
有关学者起草的《宪法解释程序法》将其一分为三：一是抽象审查性解释的提起人，基本包括上述主体，同时增加了60人以上全国人大代表或者一个代表团，建议增加较大市的人大及其常委会并将一个代表团改为两个，同时去掉最高法院和最高检察院。二、《立法法》规定了而《专家建议稿》未规定的提起人 《专家建议稿》第9条第1款规定的〔抽象审查性解释的请求主体〕基本肯定了《立法法》第46条关于法律解释提起人的规定，包括国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会，但取消了全国人民代表大会各专门委员会，即《立法法》第46条规定的法律解释提起人包括全国人民代表大会各专门委员会，而《专家建议稿》第9条抽象审查性解释的请求和第10条具体审查性解释的请求所规定的宪法解释提起人都没有全国人民代表大会各专门委员会。从第二点来看，在法律执行过程中遇到需要作法律解释时，应当先向其上级机关提出，上级机关能答复解决的，则无需提出立法解释要求。笔者认为，《专家建议稿》既然规定在具体审查性解释的请求主体中，当事人有向在审法院提起宪法解释的请求权，刑事诉讼的当事人包括被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人，如果他们都有提起宪法解释的请求权，那么检察院当然也应该有提起宪法解释的请求权。
此外，在1983-1988年期间，最高检察院还曾经五次向全国人大常委会提出法律询问，详见王汉斌：《王汉斌访谈录——亲历新时期社会主义民主法制建设》，中国民主法制出版社2012年版，第247-308页。但这种提起权是发生在案件审理后的（那些案件已经判决并生效），而司法权应该具有案件性，不能脱离具体案件而行使。
刘庆才：《法院是否有权调取公民的通信资料？》，找法网2013年06月04日。蔡定剑著：《宪法精解》，法律出版社2006年版，第266页。
最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。问题是，如果我们最终要确立的是司法机关解释制，[22]那么《专家建议稿》第10条第1款设计的这种模式就有一种铺垫功能，在这个过渡模式中可以逐步培养最高法院对宪法解释的熟悉度和能力，而不是让最高法院远离宪法解释（地方法院、专门法院在案件审理过程中绕开最高法院直接向全国人大常委会提起解释请求），从这个意义上说《专家建议稿》第10条第1款设计的模式可能是一个具有长远意义的选择。2000年的《立法法》设专章规定了法律解释，包括法律解释的程序，但没有规定宪法解释及其程序，那么可否类推法律解释的程序可以适用于宪法解释的程序、《立法法》关于法律解释的提出者之规定亦可以适用于宪法解释的提出者呢？从理论上说未尝不可，至少我国已有的法律解释提起人的法定范围对我们确定宪法解释提起人的范围有一定的参考价值。[14] 德国《联邦宪法法院法》第76条规定的抽象的法律法规审查的提起者包括联邦政府、州政府、联邦议院1/3的议员，其中州政府的提起权是缘于州法律与联邦基本法或联邦其他法律是否一致产生分歧或疑义。在此我们应高度重视城市文明对国家宪政建设的引领作用，大城市拥有较高的科学技术和文化水准，社会分工细致，专业化程度较高，人才集中，信息发达，思想开放，不仅在当地经济发展中发挥着重要作用，而且在政治、文化各方面都走在时代的前列，这是应当充分利用和开发的资源。具体审查性解释的提起人。
亦有律师指出，（法工办复字[2004]3号）从性质上属于内部指导意见，其意见本身不是法律，不具备法律效力，因此，不能以此来阻却法院依法取证。[5] 韩大元、莫纪宏主编：《外国宪法判例》，中国人民东西出版社2005年版，第281、351-352、273页。
《专家建议稿》第7条〔请求解释的主体〕规定：一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业单位组织和个人，可以向全国人民代表大会常务委员会提出解释宪法的要求。如果赋予较大市的人大及其常委会宪法解释的提起权，那么是一个市的人大或常委会就可以提出宪法解释还是几个市的人大或常委会联合才能提出宪法解释？按《专家建议稿》的设计，省、自治区、直辖市的人大常委会提出宪法解释时没有数量的限制（即1个省也可以提出），那么较大市的人大或常委会是否应当有一定数量（如2或3个）的要求？即当一个市出现了对某个宪法条文进行解释的需要时，还不能提出宪法解释的要求，只有当2或3个以上的地方（如沿海的几个较大市或北方的几个较大市）都出现了对同一宪法条文的解释需求，即某个问题具有一定代表性时，才能启动宪法解释的请求权。
《专家建议稿》第9条否定全国人大各专门委员会的宪法解释提出权，理由不甚清楚，[6]从它在第9条增加了60人以上全国人民代表大会的代表或者一个代表团的提起权来看，并不是要否定立法机关主动解释的模式。俄罗斯的联邦会议两院1997年分别向联邦宪法法院提出解决它们与总统争议的要求。
还有《专家建议稿》第10条第2款的规定：当事人认为所适用的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章等规范性文件同宪法相抵触，向人民法院书面提出的，而人民法院（或法官）认为确实存在抵触的，应裁定中止诉讼程序，提请最高人民法院，由最高人民法院决定是否向全国人民代表大会常务委员会提出解释宪法的要求。一、《立法法》和《专家建议稿》共同规定的提起人 《立法法》第46条和《专家建议稿》第7条、第9条第1款共同规定的解释提起人包括国务院、中央军委、最高法院、最高检察院和省、自治区、直辖市的人大常委会。[7] 三、宪法解释的提起人应多于《立法法》规定的法律解释提起人 宪法解释的提起人除了《立法法》第46条规定的国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会之外，是否还应包括其他主体呢？《专家建议稿》将宪法解释的提起人分为抽象审查性解释的请求主体和具体审查性解释的请求主体，以及宪法诉愿中的个人请求主体等等，比《立法法》第46条的笼统规定扩大了许多，也更细化了，这是值得充分肯定的。由国务院、中央军委、最高法院、最高检察院提出的宪法解释是立法机关之外的机关提出的宪法解释，全国人大常委会在这种情况下作出的解释属于被动解释。
[20]本文认为在此有两种方案可供选择，一是赋予地方各级法院、专门法院（或法官）在案件审理过程中直接向全国人大常委会提出宪法解释请求的权力，把来自一线审判实践的活生生的现实矛盾和法律诉求直接提交到全国人大常委会面前，由其判断和解决，这拉近了国家立法机关与基层、与社会的关系，有利于树立人大的威信，减少了沟通渠道（不经过最高法院的把关），提高了工作效率，也有利于维护当事人的权利和利益。最开放、但可能弊多于利的是一审检察院直接向全国人大常委会提出请求的模式。
如果提起后全国人大常委会没有解释，而需要解释的问题确实有一定的普遍性，其他地方以后可以再提起，当不同的地方就同一个宪法条文不断提起解释的请求时，全国人大常委会应当受理。进入 马岭 的专栏 进入专题： 宪法解释 提起人 宪法诉愿 。
笔者认为，应该是其他机关有抽象审查性解释的请求权，最高法院和最高检察院有具体审查性解释的请求权。全国人大常委会法工委办公室作出《关于如何理解宪法第四十条、民事诉讼法第六十五条、电信条例第六十六条问题的交换意见》（法工办复字[2004]3号）：同意湖南省人大常委会法规工作委员会来函提出的意见。
[18] 时任全国人大常委会委员长的李鹏承认：在实际工作中，常委会作出的法律解释不多，难于适应司法实践提出的要求。那么《专家建议稿》规定的这些扩大是否都站得住脚？对这些扩大是否还可以再扩大？让我们来逐一论证和分析。主动解释是立法机关自己发现法律实施中的问题后主动进行解释，由于立法机关不处在法律实施的第一线，因此它发现问题的敏锐不及司法机关和行政机关。二是具体审查性解释的提起人，包括最高法院（提起权）和在审法官及当事人（建议权），建议再增加最高检察院。
可见这是联邦制下州的权力之一，也就是说，如果我们给省级政府宪法解释的提起权，等于是在加强联邦制色彩。[8]如果30名以上的代表联名有权提出基本法律的草案（和法律解释案），那么作为比法律解释更重要的宪法解释案由60人以上的人大代表联名提出应该是能够成立的。
第二，有利于克服立法解释的部门倾向，避免使立法解释成为一些部门扩大自己权力和谋取不正当利益的工具。同时，不论是国务院、中央军委、省、自治区、直辖市的人大常委会，还是最高法院、最高检察院，都主要是实施法律的机关，而不是直接实施宪法的机关，他们实施法律时遇到问题可以提出法律解释，但因为他们很少直接实施宪法，因此提出宪法解释的可能性不是没有，但数量上会少得多。
比较开放、也比较有利于激活宪法实施体制的是第二种模式，即一审检察院向同级法院提出请求、该法院直接向全国人大常委会提出请求，但这一模式不仅涉及法院和检察院的关系（提出权给了法院），同时也涉及中央和地方的关系（提出权给了地方），因此应当慎重考虑权衡。由于《立法法》第46条在规定法律解释提起权时，[3]没有区分抽象审查性解释请求和具体审查性解释请求，这种模糊不论是有意还是无意，至少在逻辑上是能够成立的。
